Aktualnie znajdujesz się na:PublikacjeCzytaj dalej

publikacje

Zabezpiecz płatności - unikniesz strat.
Puls Biznesu z dnia 13 listopada 2002, autor Paweł Litwiński

Odpowiednie zabezpieczenie wierzytelności, w szczególności pieniężnych, w obrocie gospodarczym (krajowym i zagranicznym) nabiera szczególnego znaczenia w warunkach nie najlepszej koniunktury czy wręcz kryzysu gospodarczego. Pozwala znacznie obniżyć, a niekiedy nawet zminimalizować ryzyko transakcji z kontrahentem bliżej nieznanym, albo takim, którego stan majątkowy jest niepewny.

Szeroko rozumiane instrumenty zabezpieczenia płatności to bardzo rozbudowana kategoria, na którą składają się instrumenty o charakterze rzeczowym (zastaw — również rejestrowy, hipoteka), klasyczne instrumenty cywilnoprawne o charakterze obligacyjnym (poręczenie, przewłaszczenie na zabezpieczenie, weksel, poręczenie wekslowe) oraz mające swoje źródło w prawie bankowym (gwarancja bankowa, akredytywa). Istnieje również wiele instrumentów pośrednio zmierzających do pełniejszego zabezpieczenia płatności, które wymykają się tradycyjnym klasyfikacjom (poddanie się egzekucji wprost z aktu notarialnego czy umowa swap).

Zastaw. Jest to tradycyjna forma zabezpieczenia wierzytelności. Zastaw jest prawem rzeczowym ograniczonym. Wierzyciel - zastawnik może zaspokoić wierzytelność z rzeczy obciążonej prawem zastawu bez względu na to, kto jest w danej chwili jej właścicielem. Co do zasady, zastawnikowi przysługuje pierwszeństwo zaspokojenia przed wierzycielami osobistymi dłużnika. Zastaw rejestrowy, stosowany w Polsce, polega na wpisaniu zastawu do sądowego rejestru. Umożliwia to dłużnikowi korzystanie z zastawionej rzeczy. Wykształcił się jednak zwyczaj zawierania w umowach zastawu rejestrowego klauzuli, zgodnie z którą ustanowiony zastaw do chwili wpisania do rejestru jest zastawem zwykłym. Zastrzeżenie takie nie zawsze jest skuteczne wobec wymogu wydania rzeczy wierzycielowi dla powstania zastawu. Do ustanowienia zastawu rejestrowego konieczna jest umowa między osobą uprawnioną do rozporządzania przedmiotem (zastawcą) a wierzycielem (zastawnikiem) oraz wpis do rejestru. Umowa powinna być zawarta na piśmie.

Wskazówki. Przed zawarciem umowy zastawniczej należy zbadać, czy rzecz nie została wcześniej obciążona takim zastawem. Jeśli ten sam przedmiot jest obciążony więcej niż jednym zastawem rejestrowym, to o pierwszeństwie rozstrzyga dzień złożenia wniosku o wpis do rejestru. Powinien on (wraz z umową zastawniczą) zostać złożony w ciągu miesiąca od zawarcia umowy zastawniczej. Inaczej sąd może odrzucić wniosek. Oznacza to, że w przypadku spóźnienia umowa powinna zostać zawarta ponownie.

Kiedy stosować? Bardzo popularny sposób zabezpieczania wierzytelności. Możliwy do zastosowania bez względu na skalę transakcji. Zastaw jest chętnie stosowany przez banki na zabezpieczenie udzielonych pożyczek czy kredytów.

Hipoteka. Odnosi się przede wszystkim do nieruchomości. Do jej ustanowienia niezbędna jest umowa między właścicielem rzeczy (najczęściej samym dłużnikiem) a wierzycielem. Oświadczenie tego ostatniego powinno być pod rygorem nieważności złożone w formie aktu notarialnego. Do powstania hipoteki konieczny jest konstytutywny wpis do księgi wieczystej. Hipoteka może być kaucyjna, to znaczy zabezpieczać wierzytelność (również przyszłą), której wysokość w chwili ustanowienia hipoteki nie jest jeszcze ustalona (do oznaczonej maksymalnej kwoty). Zaspokojenie wierzyciela hipotecznego może nastąpić jedynie według przepisów o sądowym postępowaniu egzekucyjnym.

Wskazówki. Przed podjęciem starań o ustanowienie hipoteki warto zapoznać się z aktualnym odpisem z księgi wieczystej nieruchomości. Jeśli jest już obciążona inną hipoteką, takie zabezpieczenie może okazać się nieefektywne. W praktyce posiadanie przez wierzyciela hipoteki lub zastawu może przynieść również wymierne korzyści w przypadku ogłoszenia upadłości dłużnika. Jeżeli dojdzie do podziału masy upadłości, wierzytelności takie zostaną zaspokojone przed innymi, nie zabezpieczonymi rzeczowo.

Kiedy stosować. Zabezpieczenie szeroko stosowane, jednak trudne do uzyskania z powodu m.in. konieczności ujawniania w księgach wieczystych, stosunkowo kosztowne (wysokość wpisu sądowego zależy od wartości zabezpieczenia).

Poręczenie. Jeżeli świadczenie nie zostało spełnione przez dłużnika, wierzyciel może żądać zapłaty od poręczyciela. Zakres jego odpowiedzialności zależy od zakresu odpowiedzialności dłużnika. W razie częściowego wykonania zobowiązania tego ostatniego, również zobowiązanie poręczyciela zostaje o tę część zmniejszone. Gdy zakres odpowiedzialności dłużnika wzrasta, np. ze względu na konieczność zapłaty odsetek za opóźnienie, rośnie również zobowiązanie poręczyciela. Strony mogą jednak ustalić, że poręczyciel odpowiada jedynie do określonej wysokości długu. Dopuszczalne jest poręczenie za wykonanie zobowiązania, które ma powstać w przyszłości. W takim przypadku umowa poręczenia powinna określać maksymalną kwotę, do której odpowiada poręczyciel. Wskazane jest oznaczenie okresu obowiązywania takiej umowy. W przeciwnym razie poręczyciel może odwołać poręczenie przed powstaniem długu.

Wskazówki. Gdy poręczycielem jest osoba fizyczna pozostająca w związku małżeńskim, należy zwrócić uwagę na stosunki majątkowe małżonków. Trzeba ustalić, czy między nimi jest wspólność ustawowa. Jeżeli nie została wyłączona, umowa zawarta przez jednego z małżonków musi być potwierdzona przez drugiego pod rygorem nieważności. Istnieje także poręczenie bankowe. Musi mieć charakter zobowiązania pieniężnego.

Kiedy stosować. Największą zaletą jest brak szczególnych wymogów formalnych. Jest to łatwa, szybka i tania forma zabezpieczania wierzytelności. Chętnie i powszechnie wykorzystywana przy małych i dużych transakcjach. Jedyną trudnością jest uzyskanie wiarygodnego i wypłacalnego poręczyciela.

Weksel. Jest to papier wartościowy zawierający bezwarunkowe przyrzeczenie (w wypadku weksla własnego) lub bezwarunkowe polecenie (w wypadku weksla trasowanego) zapłaty oznaczonej sumy. Pozycja posiadacza weksla jest silna. Solidarna odpowiedzialność osób podpisanych na wekslu, dopuszczalność zbycia go w drodze indosu, możliwość sądowego dochodzenia praw w drodze postępowania nakazowego, czynią z niego skuteczny instrument. I tak np. nakaz zapłaty wydany na podstawie weksla stanowi tytuł zabezpieczenia bez konieczności nadawania mu klauzuli wykonalności. Staje się natychmiast wykonalny po upływie terminu do zaspokojenia roszczenia. Popularnym zabezpieczeniem jest weksel własny in blanco (najczęściej nie ma na nim oznaczenia kwoty zobowiązania). Takiemu wekslowi towarzyszy dodatkowe porozumienie (tzw. deklaracja wekslowa) regulująca sposób oraz warunki wypełnienia weksla na wypadek niedokonania płatności przez dłużnika.

Wskazówki. Istnieją pewne zagrożenia. Dokument, któremu brak jednej z ważnych cech weksla, nie może być uznany za taki papier. Wskazana jest daleko posunięta ostrożność oraz staranność, gdy dostajemy wypełniony weksel lub gdy sami wypełniamy otrzymany weksel in blanco. Przed wystąpieniem na drogę sądową należy zażądać od dłużnika wekslowego wykupienia weksla. Szczególnym rodzajem zabezpieczenia jest awal. Polega na zamieszczeniu na wekslu poręczenia wekslowego. Zabezpiecza to zapłatę całości sumy wekslowej lub jej części. W wypadku awalu poręczyciel odpowiada, nawet gdy nieważne jest zobowiązanie.

Kiedy stosować? Bardzo silny instrument, szeroko wykorzystywany w obrocie gospodarczym. Przewłaszczenie na zabezpieczenie. To bardzo popularną forma zabezpieczenia wierzytelności. W obrocie gospodarczym występują dwie jej postaci. Pierwsza polega na przeniesieniu na wierzyciela własności rzeczy. Zaletą takiego rozwiązania jest ochrona interesów właściciela rzeczy (dłużnika lub osoby trzeciej), który uzyskuje gwarancję, że przewłaszczona rzecz będąca przedmiotem zabezpieczenia wróci do niego po spłacie długu. Przedmiotem w tym przypadku nie może być jednak nieruchomość, gdyż nie można jej zbyć warunkowo.

Wskazówki. Zabezpieczenie wierzytelności na własności nieruchomości jest dopuszczalne przy bezwarunkowym jej przeniesieniu na wierzyciela z równoczesnym jego zobowiązaniem się do zwrotnego przeniesienia własności na poprzedniego właściciela po spełnieniu świadczenia przez dłużnika.

Kiedy stosować? Jest to niezwykle trudny do wynegocjowania instrument zabezpieczania należności, szczególnie gdy przedmiotem zabezpieczenia ma być nieruchomość. Jednak jest to najpełniejszy i najbezpieczniejszy sposób zabezpieczania płatności. Najczęściej stosowany jest przy bardzo dużych transakcjach, szczególnie wtedy gdy to dłużnikowi zależy na zawarciu kontraktu i jest gotów przewłaszczyć rzecz na zabezpieczenie.

Gwarancja bankowa. Jest to mocne zabezpieczenie interesów wierzyciela. Polega na zobowiązaniu się banku do zapłaty na rzecz wierzyciela po przedstawieniu żądania zapłaty i dokumentów wskazanych w treści gwarancji. Bank gwarant jest zobowiązany do zaspokojenia wierzyciela niezależnie od ważności zobowiązania dłużnika głównego. Zbliżonym do gwarancji bankowej instrumentem zabezpieczenia płatności jest akredytywa. W wypadku gwarancji bankowej zapłata sumy gwarancyjnej będzie uzasadniona jedynie wtedy, gdy zabezpieczone świadczenie rzeczywiście nie zostało spełnione, co musi być stwierdzone sporządzonym we wskazanej formie żądaniu zapłaty. Wypłata przez bank sumy zabezpieczonej akredytywą nie jest natomiast uzależniona od takiego żądania zapłaty, ale od spełnienia przez beneficjenta wszystkich ustalonych warunków. Zarówno w przypadku gwarancji bankowej jak i akredytywy, wierzyciel uzyskuje bardzo silne zabezpieczenie zaspokojenia roszczeń, niezależnie od ważności zobowiązania głównego.

Wskazówki. To dobry sposób w przypadku pojawienia się wątpliwości co do kondycji finansowej partnera biznesowego. Gwarancja lub akredytywa jest tak naprawdę jednostronnym zobowiązaniem banku. Dzięki temu wierzyciel uzyskuje zabezpieczenie nie tylko co do istnienia długu, lecz również co do zdolności płatniczej dłużnika.

Kiedy stosować? Instrumenty zabezpieczenia płatności, których wykonanie gwarantuje instytucja finansowa - bank, są wykorzystywane głównie przy realizacji dużych transakcji, często w przypadku obrotu zagranicznego. Procedura ich uzyskiwania jest bardzo sformalizowana a sam instrument zalicza się do dość kosztownych narzędzi zabezpieczania realizacji płatności.

Egzekucja z aktu notarialnego. Wykonanie zobowiązania może być zagwarantowane poprzez złożenie przez dłużnika oświadczenia o poddaniu się egzekucji z aktu notarialnego. Nie stanowi ono zabezpieczenia wierzytelności, ale ułatwia znacząco dochodzenie zapłaty. Oświadczenie ma bowiem moc ostatecznego wyroku sądowego. Po uzyskaniu klauzuli wykonalności (czyli po przeprowadzeniu formalnej kontroli aktu przez sąd) wierzyciel może złożyć wniosek o przeprowadzenie postępowania egzekucyjnego. Oświadczenie o poddaniu się egzekucji może dotyczyć długu istniejącego oraz takiego, który ma powstać. W pierwszym wypadku oświadczenie powinno określać kwotę, ilość rzeczy zamiennych lub oznaczenie rzeczy indywidualnej, jaką dłużnik powinien wydać, oraz termin, w którym dłużnik ma świadczenie spełnić. W drugim wypadku akt powinien wskazywać kwotę, do jakiej dłużnik poddał się egzekucji, określać warunki, w jakich wierzyciel jest upoważniony do egzekucji na podstawie aktu, termin, w którym wierzyciel może wystąpić o nadanie aktowi klauzuli wykonalności.

Wskazówki. Trzeba uważać! W praktyce zdarza się niekiedy, że oświadczenie o poddaniu się egzekucji nie zawiera któregoś z niezbędnych elementów. W takim wypadku oświadczenie dłużnika nie może stanowić samodzielnej podstawy prowadzenia egzekucji, nawet wtedy, gdy zostało sporządzone przez notariusza.

Kiedy stosować? Wykorzystywane jest zazwyczaj przy transakcjach które wymagają formy aktu notarialnego (umowy handlu nieruchomościami). Dość łatwo jest skłonić kontrahenta do złożenia oświadczenia o poddaniu się egzekucji z aktu skutkującego przeniesieniem praw do nieruchomości, szczególnie gdy zapłata ma nastąpić później niż przeniesienie prawa. Procedura uzyskania tytułu wykonawczego jest prosta i szybka.

Swap. To instrument stanowiący swego rodzaju zabezpieczenie płatności w obrocie międzynarodowym, w zmieniających się warunkach ekonomiczno-finansowych. Jest to umowa między co najmniej dwiema stronami, która reguluje okresowe przepływy strumieni pieniężnych według wcześniej określonych zasad. W umowie swap strony mogą ustalić takie elementy, jak waluty płatności, termin zapadalności, cena transakcji, moment rozpoczęcia płatności czy też ich częstotliwość. Klasycznym przykładem umowy swap jest transakcja na zabezpieczenie przed ryzykiem kursowym przez czas w niej określony. Umowa swap występuje w dwóch najczęściej spotykanych odmianach: jako swap stopy procentowej oraz walutowy. Pierwsza polega na wymianie co pewien czasu odsetek, obliczonych od ustalonej kwoty nominalnej swapu (zazwyczaj odsetki wypłacane przez jedną stronę są stałe, a wypłacane przez drugą stronę zmienne), przy czym waluty płatności obu stron są zawsze takie same. Swap walutowy reguluje zazwyczaj wymianę płatności według stałej stopy procentowej w jednej walucie na odsetki według stałej stopy procentowej w innej walucie. Aby jak najpełniej zabezpieczyć płatności, można stosować równocześnie kilka różnych instrumentów. Taka praktyka jest szczególnie uzasadniona w wypadku dużych transakcji. Została ona również powszechnie przyjęta przez banki udzielające wysokich kredytów.
powrót

tel.: + 48 22 856 55 30
fax: + 48 22 856 55 33

ul. Kazimierzowska 46/48 lok. 4
02-546 Warszawa
budynek Klimt House

e-mail kancelaria@glcl.pl

Znajdź nas w google maps.
Zobacz lokalizację naszej firmy.